再次,应当构建相关的制度来配套立法,以落实该原则,并防止与审前预断行为相捆绑的不利结果发生。
这里讲的规则公平主要是指政策和法律规则要公平。所以,依法治国首先是依法治权、治吏,这是不言而喻的。
国务院原总理温家宝指出: 科学、民主、法制、自由、人权,并非资本主义所独有,而是人类在漫长的历史进程中共同追求的价值观和共同创造的文明成果。如果自由权利意味着为所欲为,那么自由就不复存在了,因为这将是对自由的互相否定,所以,各种自由权利都必须有一个明确的边际。要依法公正对待人民群众的诉求,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义,决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。我以为,当代中国社会主义法治的文化内涵可概括为十个方面 ( 亦即十个核心要素) ,即规则文化、程序文化、民主文化、共和文化、人权文化、自由文化、正义文化、和谐文化、理性文化、普适文化。共和机制的常规形式是对话。
在社会急剧转型的历史时期,在利益结构深刻变动、利益群体分化严重、价值观念和价值标准日渐多元的历史条件下,人们之间出现不同的甚至对立的价值标准、利益诉求、政策主张、立法要求,是正常的,并不可怕,可怕的是由于缺乏共和机制而使人们无法在平等自由地表达诉求和主张的基础上协商对话,形成共识,减少对立。机会公平是人类从身份社会进入契约社会的过程中提出来的反对封建等级制度和世袭制度的革命纲领。这一部分也许是老的氏族组织遗留下来的影响,一部分也许是财富的增长和新的阶级划分的结果。
[37]日耳曼人首先把个人独立的性格带入欧洲文明,但是在无知的状态中,这种对于个人独立的的崇尚,却被演绎成极端的自私自利,以至于社会始终无法组织起来。如果我们承认趋利避害是人的天性,那么我们便能做出以下判断:社会自始就是身份制的,而身份制自始就是等级制的。[6] 《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1995年版,第379-380页。殊不知,在道德的路上,现代人渐行渐远,而一步步地陷入为自己精心编织的牢笼(韦伯语)中。
另一方面,封闭的身份制导致非常强烈的身份认同,而正如诺贝尔经济学奖获得者阿玛蒂亚•森所认为的,这种强烈的身份认同的一个后果就是,会对其他群体造成疏远和背离,发展为群体间的不和,这就是所谓身份暴力的逻辑。家长权一定意义上就是家长对于家族的统治权,即家长对于本家族的财产和所有家属的支配权。
可见,一仆二主的格局不因两个主人间的争斗而有丝毫改进,更不用说可利用鹬蚌相争而渔翁得利了 颇有意思的是,在罗马时期的公民身份逐渐沦为臣民后,中世纪索性不再使用公民这个术语。[29]节制、勇敢和智慧三者在人的灵魂里和谐相处,那么人就是正义的,灵魂就是健康的。[24] 以上足以说明,古希腊身份制度自始便有一个悖论存在:身份内含有保守的特性,它顽固地拒斥外来的冲击,因为一旦放开,身份将不复为身份,从而丧失其本原意义。现代社会的分工体系,对于所有人开放,个人可以自由选择社会提供的多种社会角色,这就形成了现代社会的身份多元格局。
这直接导出了柏拉图在《理想国》中经色拉叙马霍斯之口、并由格劳孔与阿德曼托斯进一步推进的正义就是强者的利益、不正义的人总比正义的人生活的要好的正义观念。2.给定身份,即由某一权威因后天因素给予身份[8] 参见格劳修斯:《战争与和平法》,何勤华等译,上海:上海人民出版社,2005年,34-37页,Cf. also Hugo Grotius, On the Law of War and Peace (trans. by De Jare Belli ac Pacis),Kitchener: Batoche Books, 2001, pp.18-23。在这里契约原理事实上只是存在于个人相互行为当中,并不适用于国家与所有个人之间的关系。
[36] 参见罗伯特•昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,南京:译林出版社,2001年,第42-52页。正是由于这种张力,自由才是有节制的自由、民主才是会妥协的民主。
[1]四中全会决定进一步把法治提升到依宪执政的新高度,强调 宪法是党和人民意志的集中体现,是通过科学民主程序形成的根本法、法律法规应该根据宪法精神全面反映客观规律和人民意愿等命题,试图以宪法为核心凝聚制度顶层设计的共识。基于上述论述,在公意的名义之下,公民只有把自己奉献给共和国,才能成为共和国的主人翁。
总之,休谟、柏克们的思想贡献是在个人自由主义中嵌入了他者以及公共性的契机,使得国家现代化的意识形态具有多元性、复合性并不断在不同构成部分之间寻求适当的均衡。卡尔•波兰尼早在1944年就提出了与自我调节的市场之中的交换(个人权利论)相伴而行的互惠(社会道德论)和再分配(国家福利论)这样的类型三分法。在这个意义上,应当重构中国法律秩序的价值体系和思维方式,主要是加强市场法理(这个价值元素的比重和核心地位,并相应调整所谓指令法理、共同法理与市场法理之间的关系。(一)正统化机制的理性设计 回溯西方社会结构变迁的历史可以发现,当时欧洲面临的最大政治课题是,把个人从中世纪的身份关系中解放出来,在自由和平等的基础上构成市民社会,以满足资本主义市场经济体制对生产要素流动化的需求。这种国家观更关注微观层面的侵权问题,试图克服每一个人在每一个案中所感受到不公正现象,因此强调法治秩序并把司法改革作为体制和机制转型的突破口。这就决定了今后的法律意识形态应促进不同利益诉求及其正当化论证的技术性竞争,从而摒弃决定论和本质主义的思维定式,通过交锋和沟通而形成共识的公正程序原则也就具有特别重要的意义。
在卢梭看来,公民只有积极地、自发地、无私地为国家做贡献才能具有道德人格。在这个意义上,他们的国家观的确具有现代性,是合理主义的、功能主义的,与市场经济和利益社会相契合。
不同的国家观,可以决定不同的主体意识、集体归宿感以及政治秩序,也可以塑造不同的法律意识形态。因此,合理的统治是逐步完善的渐进过程,是一种自生秩序,是由历史形成的国家结构,而社会契约论所追求的颠覆性变化和一张白纸上的制度设计是脱离实际的。
从这个角度来解读《共产党宣言》中宣示的社会革命理想——每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件[47],或者恩格斯揭示的犯罪二重性命题——犯罪是私有制造成的人性堕落,同时也是无产阶级反抗的最初形态, [48]当会对历史唯物论产生一种新的认识,并且可以合乎逻辑地推演出关于统治理性的根本问题:要么让那种非合作型的博弈导致无休止的阶级斗争,要么通过适当的制度安排让不同的利益诉求充分表达并进行有效的协调。当前在中国考虑法律意识形态的创新,重要的前提条件之一是三十余年经济体制改革导致市场在资源配置中的决定性作用。
这里有待进一步探索和具体解答的问题是:为什么资产阶级会产生不断增加财富的强烈动机?为什么无产阶级会采取革命行动,而不是倾向于法律斗争?如果我们把经济社会的层级化现象与齐美尔在《纠纷与集体团结之网》中揭示的横向整合机制进行对照, [50]或者与涂尔干在《社会分工论》中揭示的分化、相互作用与整合之间的复杂关系进行对照,[51]可以发现有关解答的很多线索。自由、平等、民主参加、权利诉求等重要的现代价值,也都存在如何保持适当的度和平衡感的问题,如果没有规范的制约和协调,就会加剧社会的内在紧张和人与人之间的不信任,使得不同阶级和阶层之间利害关系的相互调整变得十分困难,最终导致相对主义和无序的事态。[25]可见卢梭的社会契约论排除自然法之类的超越性范畴,从人民主权出发,按照这种一元化逻辑构成彻底推演的结局就是全能主义体制,使得自诩公意的主权本身成为超越的存在物,被绝对化了。在这里,人们基于相互的利益而结合,在统一的国家权力和法律体系之下均一化,并通过民主参加的程序成为主权者。
在这个意义上也可以说,共和国必须依照法律进行治理。而在漫长的过渡期,政府还是一种必要之恶。
为了解决这个基本课题,启蒙思想家们重新诠释既有的自然法思想,创立了不同类型的社会契约论或者契约国家论,在天赋人权、自由选择、个体合意、群体共识以及社会承认的逻辑链条中不断寻找能够限制政府权力同时也能够使之合法化、正当化的价值根据。但是,这样的意识形态从一开始就包含着深刻的内在矛盾。
[48] 参见恩格斯:《国民经济学批判大纲》,中央编译局译,北京:人民出版社,1953年,第47-49页。我们有一个世袭的王位。
通过各个成员与各种利益的那种分歧性,普遍自由所具有的安全性就正如几个不同等级中所有的各种不同观点是一样之多。[46]就欧美现代的合理选择理论而言,在权利分配方面最重要的是交换与共识,因而制度设计上的基本原理是假定个人是均质的,并且通过法治使得每个人互相尊重权利,以平等地获得效用。多数派支持的法律实际上可以视为与公意相符合,因而少数派也必须服从,这也正是建立在全体一致同意的基础之上的社会契约的真谛 [24]。为了切实保障个人固有的生命、身体、自由以及财产,必须缔结社会契约,把各自行使的判断权、执行权集中到一个政治权力。
[22] 让•雅克•卢梭:《社会契约论》,第21-23页。这样就有无数互相交错的力量,有无数个力的平行四边形,而由此就生出一个总的结果,即历史事变。
因此,霍布斯关闭了通往梅特兰所阐述的那种双重信托的思路。只有按照程序公正原则构建的对话环境,才能不断通过自由地探讨使原理以及道德判断正当化的适当理由,在多层多样的语境中丰富对话内容,实现思想认识上的推陈出新,并就公平正义达成共同的立场和态度,才能在公共事务的讨论和决策中找到最大公约数,进而实现社会价值体系的整合。
要么是一个强人(统治者),要么是一个少数服从多数的合议厅,只有当这样的机关成立之后,才能避免一人一是非的状态。仅就这一点而言,共和国的所有成员都是平等的,也必须保持一致。